案 情

今年1月6日上午，雷某持自己的银行卡到中国工商银行黎城县支行的ATM自动取款机上取款，取款后将卡遗忘在取款机内。后高某到该取款机上存款时，发现取款机里插着一张卡，此卡仍处于可操作状态，遂将卡内的9100元钱取走。案发后，被告人高某主动将赃款退还给了被害人雷某。

分 歧

对本案的处理，有两种意见：

第一种意见认为，被告人高某的行为构成盗窃罪。本案被告人在自动取款机上发现他人遗忘的信用卡处于自动取款状态，就利用该卡在银行取款机上取得大额现金。虽然有冒用他人信用卡的行为，但结合《刑法》第196条信用卡诈骗罪规定的“进行信用卡诈骗活动”的要件，必须是被害人产生了认识错误，并基于认识错误而作出处分财产的行为。而取款机不可能产生认识错误，也就不存在冒用他人的信用卡，使他人陷于认识错误或持续陷于认识错误，因而自动地向行为人交付财物的行为，相反，本案被告人的行为是一种以非法占有为目的，秘密窃取的行为，故此种行为应以盗窃罪论处。

第二种意见认为，构成信用卡诈骗罪。银行里的ATM机能为客户服务，是建立在人为设置的程序基础上的，只有持卡人本人才能使用此信用卡，ATM机为客户服务亦需验证身份后进行，此时行为人冒用他人信用卡的行为实质上是冒用他人身份证的行为，而使用他人密码支取款项，与冒充他人身份占有财物无异，主观上具有冒用意思，将财物骗到手，在客观上积极实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，非法以持卡人的名义使用信用卡，在自动取款机上取款，使银行取款机的电子识别系统陷入错误认识从而“自愿”交付钱款，至此信用卡所承载的经济利益发生了转移，没有该欺骗行为，信用卡所代表的财产权利就不能成为现实。因此，本案符合《刑法》196条规定的信用卡诈骗罪的犯罪特征，故被告人高某定为信用卡诈骗罪。

评 析

笔者同意第二种意见，理由如下：

就本案而言，首先应从概念上区分一下信用卡诈骗罪与盗窃罪，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大的行为。其客体为信用卡的管理秩序和公私财物的所有权；其客观要件表现为行为人用伪造、作废的信用卡，冒用他人的信用卡，或者恶意透支等方法，使与其信用卡交易地位相对的当事人陷于认识错误或持续陷于认识错误，因而自动地向行为人或者指定的第三人交付数额较大的资金或财物的行为。

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。其客体为受刑法保护的财产性的权利，其客观要件表现为以非法占有为目的，将公私财物秘密地转移到自己的控制之下，达到法定数额或其他定罪条件的行为。由此可见，盗窃罪与诈骗罪最关键的区别是，盗窃罪违背被害人的意志，而诈骗罪是被害人基于有瑕疵的认识自愿处分财产。

综上所述，本案被告人高某冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，行为完全符合信用卡诈骗罪的犯罪特征，所以笔者认为高某应以信用卡诈骗罪定性。

作者：黎城县人民法院 李 倩