【非法经营罪】刑法第225条规定:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役……(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　“非法经营罪是个筐,啥都往里装”、“非法经营罪是老虎,啥都吃下肚”,几句调侃之语反映出法学界对非法经营罪的争议与诟病由来已久。

　　4月16日,检察日报理论部与方圆律政杂志共同举办的尚法论坛——“非法经营罪的法益与犯罪圈”研讨会,邀请来自理论界和实务部门的专家学者深入探讨该罪的构成要件,合理划定犯罪圈,力图使该罪摆脱“口袋罪”的趋势,提高适用该罪的司法水平。

　　对非法经营罪的法益“市场秩序”理解迥异

　　非法经营罪是1997年刑法确定的罪名,其前身是1979年刑法中的投机倒把罪。非法经营罪的立法意图打着深刻的市场经济转型期烙印。

　　“根据刑法第三章第八节的规定,非法经营罪所侵犯的法益就是市场秩序,即其行为扰乱了市场秩序。”中国青年政治学院法律系主任林维教授分析说,不应扩张其所适用的范围,应当严格地遵循法益限定的范围来解释、适用非法经营罪。

　　该罪名保护的法益如何确定涉及刑法理念问题:一方面涉及到刑法谦抑性原则。是否出现了一定程度的危害行为,在可能欠缺刑法规定的情况下,也必须绞尽脑汁地运用刑事手段予以打击?另一方面涉及到罪刑法定原则的贯彻问题。非法经营罪的认定涉及到行政许可类型的认定,行政许可法本身并未对许可类型加以划分,仅仅是对其许可情形予以分别规定。但并非所有的许可都同市场秩序相关。例如卫生许可在特定场合可能仅仅涉及到食品安全,和市场秩序没有关系,就不应该认定为本罪。

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授认为,该罪的法益仅是市场秩序中的特许经营秩序。他认为该罪名完全可以限缩为“非法经营特许业务罪”。即商人开展经营活动需要获得行政许可、但在未获得行政许可的情况下开展经营活动、严重破坏市场经济秩序的行为才构成该罪。这样保留了非法经营罪中的合理内核(即破坏特许经营秩序),并确立了保护法益更加独立而精确的新罪名。

　　但从司法实践的角度出发,北京市检察院第一分院侦监处副处长郭健并不赞同上述观点。她认为市场准入说并不完全符合非法经营罪的立法初衷,市场管理说较为合理。

　　郭健提出,如果依照市场准入说,那么依据同类解释原则,该罪第4项只能针对前三项以外的特许经营行为进行规制,这样对于禁止经营的行为或者非准入制度的经营行为等就无法规制。例如,刑法修正案(八)出台之前,人体器官买卖行为的社会危害性较大,又没有相应刑法罪名进行规制,适用非法经营罪可以进行有效规制。

　　“非法经营罪似乎不应定位在简单的扰乱市场秩序上。因为在市场经济环境下,市场应该是自由的、开放的,非法经营罪真正侵害的绝不仅仅是市场秩序,甚至可以说跟市场秩序没有关系。”最高人民法院刑二庭法官刘为波表达了对该罪名保护法益的第三种意见。

　　刘为波认为,从立法原意的角度,该罪的打击对象可以定位在没有完全市场化或者没有条件市场化而需要特殊保护的领域,以及天然就是违法的、市场上根本就不应该有的东西这样两个方面。

　　首先,进一步限缩特许经营行业的打击范围,很多已经充分市场化的商品可以不再动用刑事打击。比如说银行业、油品等,都已经跟国际接轨了,还用刑事打击就说不过去了。

　　其次,可以把那些具有真正危害性、需要刑事打击的行为,纳入刑事打击圈。例如,利用家电下乡补贴政策,在网上倒卖“家电标识卡”,这标识卡的唯一功能就是到地方财政去骗取财政补贴。这种情况下要找有关禁止倒卖标识卡的国家规定是不可能的。但是,对于这样的行为,如果依法不能认定共同诈骗的,完全可以且有必要以非法经营罪来处理。

(来源:正义网-检察日报)